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行政审批对外商投资企业股权转让的影响

时间:2019-04-03

行政审批对外商投资企业股权转让的影响

  一、未经行政审批的外资股权转让合同的效力及报批义务的性质

  由于未经行政审批,外资股权转让合同的效力受到一定程度的影响。但这种影响究竟到何种程度?对此,目前主要有三种观点:第一种认为未经行政审批的股权转让合同无效,对双方均无任何法律拘束力。第二种认为未经行政审批的股权转让合同处于效力待定状态,要依补办审批情况来确定,通过审批则发生效力,未通过审批则不发生效力。第三种认为,外商投资企业股权转让合同因未经行政审批而未生效,但并不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

  笔者比较赞同第三种观点,因为外资股权转让合同未经行政审批而处于效力待定状态,并不能影响合同中的报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。就合同条款的内容而言,其核心内容虽然是有关当事人之间具体权利义务关系的约定,但在此之外,还有两类合同条款,这两类合同条款自身的性质决定了它们必然独立于合同的权利义务条款:一是促成合同生效的条款,二是在合同无效、被撤销或者终止时,有关争议解决的条款。虽然我国《合同法》第57条仅规定了后者,未对前者做出规定,但事实上二者同属于合同中的手段性条款,一个针对“事前”,一个针对“事后”,都是区别于规定具体权利义务的其他合同条款。[1]

  还需说明的是,如果当事人未就报批义务在合同中约定,那么是否意味着不存在报批义务呢?答案显然是否定的。即使当事人没有就报批义务进行约定,根据诚信原则产生的法定的报批义务仍然存在。

  二、未经审批的股权转让合同的司法救济

  本文拟从个案出发,分析未经审批的股权转让合同的司法救济。

  南陵鹏程投资开发集团有限公司与上海横泰经济发展实业公司、上海申同管道有限公司股权转让纠纷一案,为典型的未经行政审批的股权转让合同纠纷案件①。本案上诉人(原审原告)为南陵鹏程投资开发集团有限公司(以下简称南陵公司),被上诉人(原审被告)为上海横泰经济发展实业公司(以下简称横泰公司),原审第三人上海申同管道有限公司(以下简称申同公司)系中外合资(香港与境内合资)的有限责任公司,横泰公司持有其22%的股权。2009年1月8日,申同公司召开董事会会议并形成决议同意横泰公司将其持有的申同公司22%的股权转让给股东之外的人,公司其他股东均同意对该部分股权放弃优先购买权。同日,南陵公司与横泰公司签订《股权转让合同》一份,约定横泰公司将其持有的申同公司22%的股权作价500万元转让给南陵公司,南陵公司在签订合同后15日内一次性付清转让款,南陵公司支付首付款后合同生效,横泰公司在收到首付款后同意将股权变更登记给南陵公司。但双方未约定将合同报有关国家审批机关批准事宜。南陵公司于2009年1月22日支付横泰公司股权转让款350万元,随后派员入驻申同公司参与了该公司的经营管理。嗣后,各方并未就上述《股权转让合同》办理报批手续,亦未办理上述股权的工商变更登记手续。作为受让方的南陵公司也并未就报批事宜向横泰公司与申同公司进行过书面催告。

  本案中,股权转让合同未经行政审批而效力待定,作为受让方的南陵公司,在转让方怠于履行报批义务的情况下,可以寻求那些司法救济呢?

  1.判决报批。本案中虽然双方未就报批义务进行约定,但转让方和外商投资企业仍需履行基于诚信原则产生的法定报批义务,根据《若干规定》第5条和第6条,受让方南陵公司可以向转让方横泰公司和外商投资企业申同公司进行书面催告,请求其在一定期限内共同履行报批义务,南岭公司可同时请求在恒泰公司和申同公司于合理期限内不履行报批义务时自行报批。通过判决报批来实现股权转让。

  2.解除合同并赔偿损失。根据《若干规定》第5条和第6条,受让方南陵公司在对转让方横泰公司和外商投资企业申同公司进行催告后,若横泰公司和申同公司仍不履行报批义务,南陵公司可以请求解除合同,由横泰公司返还其已付股权转让款,并赔偿因此造成的损失。通过解除合同赔偿损失来解决股权转让纠纷。

  三、外资行政审批制度之完善

  我国现行的外资审批制度为逐一审批制,外商投资企业从设立、经营、变更到终止各个环节都必须经过审批机关的批准。手续繁杂、效率低下的程序往往阻碍了当事人自由意志的表达和缔约自由。实务中,很多当事人在签订外资股权转让合同后不主动履行报批义务,而是视行情作出是否报批的决定:决定对自己有利的就去报批,对自己无利的则不报批。[2]由此,我国现行的逐一审批制度过于繁杂另外商投资者望而生畏,外商投资合同签订后效力的不确定性也纵容了违约当事人利用行政审批逃避民事责任,不利于良好外商投资环境的形成。[3]

  现行的外资审批制度已经不符合当前我国的外商投资环境,有必要作出适当调整,由逐一审批制转为审批制与备案制相结合,并取消不必要的审批。具体有以下三方面:

  1.实行有选择的审批。对于国家鼓励和允许的外商投资项目,以及投资总数额在一定限额以下的外商投资免予审批。此类外商投资有利于促进我国的经济发展,外商投资的中小企业也不会对我国市场产生重大影响,因此无须进行审批。

  2.外资股权转让由审批制转为备案制。股权转让体现的是当事人的意思自治,将行政审批作为股权转让合同的生效要件过度干涉私法自治,不利于外资的自由流动。因此外资股权转让合同不必通过行政审批来生效,当事人只需到相关行政机关进行备案即可。

  3.完善外资审批相关立法。2010年4月《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》。第17条明确提出了外资审批制度的改革方向和原则,调整审批内容,简化审批程,最大限度缩小审批,增强审批透明度。改进审批方式,在试点并总结经验的基础上,逐步在全国推行外商投资企业合同、章程格式化审批,大力推行在线行政许可,规范行政行为。[4]然而仅规定改革方向和原则,没有相关立法作支撑是不够的,必须制定具体可行的规则,才能使外资审批制度的改革不流于形式并推动审批制度的发展。

  注释:

  ①本案引自上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民四(商)终字第982号.

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