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公平与公正待遇:中外双边投资协定的缔约现状和风险防范

时间:2019-03-05

公平与公正待遇:中外双边投资协定的缔约现状和风险防范

  中图分类号:D922.290.4 文献标志码:A 文章编号:1002-7408(2014)-05-0105-04

  基金项目:北方工业大学青年重点科研基金项目“我国央企海外投资法律风险的防范”(qnzdkyjjD2);博士科研启动基金项目“我国外派劳务人员权益保护问题研究”(bskyqdjjD3);中国法学会项目“我国外派劳务人员合法权益的保护”(CLS(2013)D214)的阶段性成果。

  作者简介:乔慧娟(1976-),女,河南新郑人,北方工业大学文法学院法律系副教授,法学博士,研究方向:国际法学。

  公平与公正待遇标准是一项重要的外资待遇原则,自1948年《哈瓦那宪章》第11条首次规定该标准以来,许多双边和多边贸易和投资条约都规定了该标准。但20世纪末期席卷全球的金融危机引发了许多外国投资者诉东道国的争议。在这些争议中,投资者直接引用投资条约中的公平与公正待遇条款,认为东道国的某些行为违反了该条约义务,公平与公正待遇标准犹如睡美人般沉睡了将近50多年之后才被唤醒,[1]被投资者用作挑战东道国有关措施的有利工具。截止到2011年11月,我国已与世界上128个国家签订了双边投资协定(BIT)。在这些双边投资协定中,绝大多数都规定有公平与公正待遇条款,但措辞和规定方式不一,并可能使中国面临潜在的被诉风险。因此,研究中外双边投资协定中的公平与公正待遇条款,发挥其积极作用,是我国学者应重点关注的问题之一。

  一、中外双边投资协定中公平与公正待遇条款的措辞和方式

  在我国对外缔结的双边投资协定中,绝大多数都规定了公平与公正待遇条款,只有极少数双边投资协定,例如1988年与日本、1990年与土耳其、1993年与白俄罗斯签订的双边投资协定中没有规定该条款。

  1.公平与公正待遇的措辞。在我国已签署的双边投资协定中对公平与公正待遇没有统一的措辞。有的用“公平与平等的待遇”的提法,有的用“公平合理”或“公平合理的待遇和保护”的提法,但大多数双边投资协定采用较规范的“公平和公正的待遇”的措辞。上述不同的措辞在含义上没有很大的差别。因为很难判断,何种情况是公正而不公平的,何种情况又是不公正但平等的。从整个国际投资条约来看,公正与公平待遇标准发展的初期也经历过措辞不统一的阶段,这种不统一的情形也是对公正与公平待遇标准的含义产生分歧的重要原因之一。而中国出现的不统一的情形明显有直接翻译双边投资条约的英文文本之嫌,还未形成自己的独立和统一的范本,从而影响了关于公正与公平待遇标准问题的政策的统一性及投资条约法律规范的严肃性。[2]

  2.公平与公正待遇条款的类型。在我国签署的双边投资协定中,公平与公正待遇条款有不同的形式和类型:

  (1)将公平与公正待遇与最惠国待遇联系起来。在我国与某些国家签署的双边投资协定中,将公平与公正待遇与最惠国待遇联系起来。例如中国和波兰1998年BIT第3条第1款规定“缔约任何一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护”,接着第2款规定“本条第一款所述的待遇和保护不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇和保护”。此外,在中国与柬埔寨、巴基斯坦、阿尔巴尼亚、厄瓜多尔、加纳、津巴布韦等国签订的双边投资协定中均将公平与公正待遇与最惠国待遇联系起来。这种方式的一种改进类型是将该标准与最惠国待遇或国民待遇联系起来。我国与加蓬1997年BIT就采用了这种做法,协定第3条第1款规定“缔约各方应保证对缔约另一方在其领土内的投资给予公平和公正的待遇,根据其法律法规给予不低于其国民的投资的待遇或者给予最惠国待遇,两者从优适用”。此外,在中国与捷克、摩洛哥、科特迪瓦、喀麦隆等国签订的双边投资协定中均将公平与公正待遇和最惠国待遇、国民待遇联系起来。

  (2)对公平与公正待遇规定限制条件。第二种公平与公正待遇标准的类型是规定一些对该标准的限制条件,从而使该标准具体化。例如中国和冰岛在1994年BIT第2条第2款规定:“缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,应始终受到公正和公平的待遇和持久的保护和保障。缔约各方同意,在不损害其法律和法规规定的条件下,对缔约另一方的投资者在其领土内对投资的管理、维持、使用、享有或处置不得采取不合理的或歧视性的措施。”这样的规定还见于我国和科威特、尼日利亚等国签订的双边投资协定中。在这种类型的双边投资协定中,限制缔约方对其领土内投资的管理、维持、使用、享有或处置采取任意或歧视性的措施,从消极方面对公平与公正待遇进行补充规定。

  (3)将公平与公正待遇与最惠国待遇、国民待遇并列规定。在我国与西班牙、葡萄牙、德国、印度等国签订的双边投资协定中,将公平与公正待遇、最惠国待遇、国民待遇并列规定。例如我国和西班牙2004年BIT第3条“投资待遇”第1款规定:“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇”,在该条第2款和第3款中又分别规定了国民待遇和最惠国待遇。

  (4)将公平与公正待遇与国际法联系起来。这种模式又可分为两种类型,一种是把公平与公正待遇与国际习惯法的最低待遇标准联系起来。例如中国和墨西哥2008年BIT第5条规定:“最低待遇标准:一、任一缔约方应根据国际法给予缔约另一方投资者的投资包括公正和公平待遇以及完全的保护和安全的待遇。二、本条规定将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准。公正和公平待遇和完全的保护和安全这两个概念并不要求给予由国家实践和法律确信所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇。违反本协定的其他条款或其他国际协定的条款,不构成对本条的违反。”在该条中,采用了“由国家实践和法律确信所确立之国际法”的用语,实际上即是指国际习惯法,这里公平与公正待遇和国际法最低待遇标准是联系在一起的,公平与公正待遇标准是国际习惯法的标准,不是条约标准。第二种类型则没有涉及国际习惯法的最低待遇标准。例如我国和塞舌尔2007年BIT第4条规定:“任一缔约方都应当根据国际法原则给予另一缔约方投资者在其领土内进行的投资公平和公正待遇,并且保证因此获得承认的权利的行使在法律上和事实上均不应有障碍……”   二、中外双边投资协定中公平与公正待遇条款的不足及其潜在风险

  1.未明确公平与公正待遇条款与其他投资待遇条款的关系。国际投资法理论一般认为,公平与公正待遇是给予外国投资者及其投资的绝对的待遇标准,而国民待遇和最惠国待遇是相对的待遇标准。因此,许多发达国家在订立公平与公正待遇条款时,一般都将之作为“最低待遇标准”项下的一个待遇标准。绝对待遇标准与相对待遇标准的区别是很明显的,而且具有实质上的不同。但是,在中国对外签订双边投资协定中都未明确这两类待遇标准的关系。绝大多数双边投资协定都是将公平与公正待遇单独列为独立的一条或一款,但未指出其与其他条款之间的关系。有的双边投资协定将公平与公正待遇置于最惠国待遇条款项下,有的将公平与公正待遇置于国民待遇和最惠国待遇条款项下。将公平与公正待遇规定在以国民待遇及最惠国待遇为标题的条款之下,混淆了公平与公正待遇及最惠国待遇之间的关系。如果按照上述规定,那么公平与公正待遇标准就是包含在国民待遇与最惠国待遇标准之下的,是它们的组成部分。公平与公正待遇标准和国民待遇、最惠国待遇作为并列的三大投资待遇标准已经得到了世界各国的认同,上述规定势必又引起对公平与公正待遇标准理解更进一步的混乱。

  2.未明确公平与公正待遇条款的适用标准和具体内容。大多数的国际投资条约都只对公平与公正待遇条款作了非常简单、概括的规定,并未对其含义作出明确的界定。我国对外签署的双边投资协定中大多也未明确规定公平与公正待遇条款的适用标准和具体内容。在国际投资法中,由于“公平”、“公正”两词的概括性与模糊性,对公平与公正待遇标准的内涵和外延的理解存在着广泛的争论,在理论上主要有广义和狭义两种观点。狭义的观点认为公平与公正待遇等同于国际法最低待遇标准,它主要是在其他国际法和国内法的实体性规定未能提供保护的范围内为投资者提供一种基准的保护。广义的观点则认为,公平与公正待遇标准是一种包含充分的保护与安全、国际法最低待遇标准以及不歧视原则等义务在内的全面的待遇标准。即依据公平与公正待遇标准的字面含义进行解释。

  3.缺乏公平与公正待遇条款解释方法的规定。由于中外双边投资协定中未明确规定公平与公正待遇条款的含义,加之公平与公正待遇标准的模糊性和抽象性,在具体适用该条款时,如何解释该条款则是至关重要的。但目前来看,我国签署的双边投资协定中均未对公平与公正待遇条款的解释方法作出明确规定。这样一旦发生争论,将由国际仲裁庭进行解释。从国际仲裁实践来看,目前至少有两种解释方法。一种是依据《维也纳条约法公约》第31条进行解释,一种是把公平与公正待遇标准等同于国际习惯法最低待遇标准进行解释。在仲裁实践中,仲裁庭往往对不附加条件地规定公平与公正待遇的条款依据《维也纳条约法公约》第31条进行解释。例如2006年“解决投资争端国际中心”(ICSID)审理的Azurix诉阿根廷案就采用了这种解释方法。采用这种方法进行解释时,国际投资条约的缔约目的对于解释公平与公正待遇条款意义重大。但是,在大多数的国际投资条约中,条约的目的大多是片面强调保护投资者利益,很少提及东道国应享有的管理国家经济权力等内容。采用这种方法进行解释时很容易做出倾向于投资者保护的解释。因此,一方面,对于公平与公正待遇条款约文之“通常意义”,缺乏一致的理解。所谓“公平”与“公正”往往变化无常,自古没有定论。正如特设仲裁庭2006年在Saluka v.Czech案裁决中指出的那样,对于公平与公正待遇的界定,至今“人们远未通过查看该术语的通常意义而企及”;另一方面,虽然运用对国际投资条约“目的及宗旨”的解释方法,可以缩小对公平与公正待遇标准理解的差异,但仍无法将如此宽泛的语言转化为对外国投资者的具体保证。[3]

  4.中国可能面临的潜在风险。纵观公平公正待遇的历史发展,大量的双边投资条约和多边条约对其进行移植、深化,并且已经将其发展成为对投资者提供最核心保护的条款。中国是为数不多的在绝大多数签订的BIT中都规定了公平公正待遇条款的发展中国家。但如前所述,各个BIT中不仅措辞不统一,而且对该条款的具体含义、适用条件等内容BIT中并无约定。近些年来,在国际投资条约仲裁实践中,投资者以东道国违反公平公正待遇为由索赔的案件迅速增加,而且不少索赔案件得到仲裁庭的支持,从而置东道国于被动不利的境地。

  从1992年与韩国签订BIT开始,我国逐渐接受“解决投资争端国际中心”(ICSID)的管辖,但有所保留,即只对“涉及征收及补偿额的投资争端”提交ICSID管辖。因此,投资者不能依据BIT中的公平公正待遇为据索赔。但我国1998年之后签订的BIT基本上放弃了当年加入《华盛顿公约》的保留,将国际投资仲裁的范围扩大到“与投资有关的所有争议”。在这样的背景下,公平公正待遇条款极有可能被投资者用来作为索赔的重要依据。

  目前,ICSID审理的与中国政府或中国投资者有关的案件包括香港居民谢亚深诉秘鲁政府案和马来西亚Ekran Berhad公司诉中国政府案,上述案件主要涉及国有化或征收争议,不涉及BIT中的公平公正条款。但在2011年,注册于香港的菲利普?莫里斯亚洲集团公司依据澳大利亚和香港政府签署的双边投资保护协定向澳大利亚政府发出仲裁通知,指控澳大利亚通过的烟草包装广告禁令使该公司投资遭受差别待遇,澳大利亚政府的行为违反了澳大利亚和香港BIT中的公平公正条款。[4]随着中国继续吸引外资和更多中国企业“走出去”,公平与公正待遇条款极有可能成为涉及中国政府或中国公民的投资争端中的争议焦点。

  三、中外双边投资协定中公平与公正待遇条款的完善

  1.明确公平与公正待遇的独立地位。如前所述,在中国签订的双边投资协定中,关于公平与公正待遇的地位是非常混乱的。在今后的双边投资协定中应明确公平与公正待遇的独立地位,将公平与公正待遇标准与国民待遇、最惠国待遇标准区别开来,可以统一将公平与公正待遇标准置于“外资待遇”的条款之下,同最惠国待遇、国民待遇标准并列规定。   2.明确规定公平与公正待遇的适用标准。在国际投资条约中,公平与公正待遇同国民待遇和最惠国待遇相比,是绝对的待遇标准,主要发挥补充性标准的作用,只有在其他条款的规定不足以保护投资者的利益,而东道国给予投资者的待遇又达不到国际最低待遇标准所要求的水平的情况下才能适用。因此,在中国今后签订双边投资协定时,应明确规定公平与公正待遇标准的补充适用地位。投资者应首先适用其他相应具体条款保护自己的利益,当其他条款不足以保护时才能考虑公平与公正待遇标准条款。如果依据投资保护协定的其他具体规定可以确定的事项,直接适用该规定,不予适用公平与公正待遇标准条款。例如,如果东道国的行为违反国民待遇或最惠国待遇,仲裁庭应直接以此定案,不得再以此为由认定东道国违反公平与公正待遇标准。只有对于投资未作规定的事项,才涉及到适用公平与公正待遇标准的问题。因为通过国际投资条约中的国民待遇和最惠国待遇条款的规定,投资者已经取得了与其国内竞争中相同的保护水平,足以解决投资者与东道国之间的一般争议,而公平与公正待遇标准主要是适用于国家的一些恶意的和严重违反国际法而损害投资者利益的行为。而且,只有违反习惯国际法的行为才构成对公平与公正待遇标准的违反。

  如果不对公平与公正待遇标准的适用进行严格限制,会使投资者起诉国家的门槛过低,从而导致滥诉,使公平与公正待遇标准成为凌驾于国家经济主权之上的条款,破坏东道国的经济主权,因为国家经济主权的一项重要内容就是对境内外国投资活动进行管理监督。当判断一项国家行为是否违反公平与公正待遇标准时,应把国家的各相关制度作为一个整体来考量,不能仅仅因为该国违反了国内法的某项规定即推定该国违反公平与公正待遇,而要其承担国际责任。

  3.对公平与公正待遇具体内容的规定。如前所述,在我国缔结的双边投资协定中公平与公正待遇措辞简单并且不统一,内容抽象而不具有可操作性,在仲裁实践中可能授予仲裁庭过大的自由裁量权。虽然我国在某些双边投资协定中另有条款限制缔约方对其领土内投资的管理、使用或现有采取任意的或歧视性的措施,从消极方面补充了公平与公正待遇标准,但这样的规定可能与国民待遇或最惠国待遇内容重复,在细化该待遇标准的内容上作用不大。笔者认为,我国应坚持以国内法作为判断公平与公正待遇标准的主要依据。例如我国与意大利1985年签订的BIT第1条明确规定:“缔约任何一方均应在其领土内尽可能促进缔约另一方的国民或公司的投资,依照其法律和法规允许该类投资并给予公平合理的待遇。”当然,如果我国对外签订的国际投资条约中已经明确规定公平与公正待遇标准的判断依据,就应当遵守国际投资条约的规定,如上述中国与意大利之间双边投资协定的规定,即应当适用国内法,而且是东道国的国内法。但是,如果国际投资条约中未作明确规定,也应当适用东道国的国内法来判断。这是因为,根据国家的属地管辖权,外国投资者一旦进入东道国境内,就应当服从东道国的法律管辖。此外,外国投资活动多发生在东道国境内,因此也应当适用东道国国内法来解释给予外国投资者和投资公平与公正待遇标准的含义。在国内法没有相关规定时,可以依据包括发展中国家在内的世界各国公认的国际法规则来判断公平与公正待遇标准的内容。可见,公平与公正待遇标准的判断依据应当是国内法与国际法的灵活结合。同时,我国可以借鉴其他国家之间投资条约中的有关规定,列举出经过长期实践为国际社会公认的若干不公平不公正的行为,如司法不公、程序不正当等,采取“包括但不限于”的措辞。这样既从一定程度上减轻了公平与公正待遇标准的模糊性,又提高了公平与公正待遇适用的门槛。

  4.明确规定公平与公正待遇适用的例外。由于公平与公正待遇条款原本不是用作投资者索赔依据的,因此,国际投资条约中对公平与公正待遇也就一直没有“安全港”方面的规定,当该条款可以为投资者所利用时,这种“敞口”状态对东道国无疑具有不利影响。显然,解决这一问题的一个重要措施,就是在条约中明确规定公平与公正待遇条款适用的例外。至于具体哪些例外可以适用,可以参照其他国际条约或投资条约中其他条款的规定和实践。例如,现在许多国际投资条约中关于国有化或征收和补偿条款规定,为了给缔约国维护公共利益保留空间,通常规定国家为了公共安全和健康、保护环境、维护公共秩序所采取的措施不属于征收。同样,对于公平与公正待遇,投资条约也可以规定在这些例外情况下采取的措施不属于违反公平与公正待遇。此外,国家在紧急情况下,包括遇到经济危机、国际收支严重失衡和对外财政困难时,也可以采取相应措施,在此紧急情况下采取的措施也不属于违反公平与公正待遇。

  四、结语

  公平与公正待遇条款的设计初衷是发达国家用于保护其在法治欠发达的发展中国家投资的海外投资者利益的。但该条款既可能保护投资者利益,也可能给东道国带来滥诉的风险。况且,在国际资本全球流动的今天,越来越多的国家同时兼具资本输出国和资本输入国的双重身份,国家不仅代表着投资者的利益,也代表着东道国的利益。如何灵活适用公平与公正待遇条款成为这些国家面临的重要课题,其中就包括中国。据统计,2010年中国吸引外国直接投资从2009年的950亿美元攀升至1010亿美元,跃居全球发展中国家榜首。同时,伴随着更多的中国企业“走出去”,中国对外投资的存量接近4000亿美元,也居发展中国家首位。在这样的背景下,我国更应研究国际上关于公平与公正待遇的仲裁实践,借鉴和参考其他国家签订的国际投资协定中关于该条款的规定,从而完善我国双边投资协定中公平与公正待遇条款,以更好地发挥其积极作用。

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